Es conocida en materia de nulidades penales la Doctrina del fruto del árbol venenoso, o Regla de exclusión probatoria, en virtud de la cual, cuando un acto procesal se considera viciado, lo serán también los actos que son su consecuencia necesaria. Esta doctrina se empezó a utilizar con el objeto de reafirmar los fundamentos éticos y disuasorios de la ilegalidad estatal en que aquella regla se funda.

De consulta obligatoria en materia de regla de exclusión probatoria son los fallos de nuestro tribunal cimero: “Charles Hermanos”, “Montenegro”, “Fiorentino” y “Rayford”.

FACTORES A TENER EN CUENTA EN EL MOMENTO DE PLANTEAR UNA NULIDAD DE UN ACTO DEL PROCESO.-

Para plantear la nulidad en algún acto del proceso es preciso tener en cuenta algunos factores o características de la propia nulidad:

I).- El planteo de nulidad no debe reducirse a una pobre discusión legalista sobre las formalidades huecas. No basta con señalar los vicios, las normas quebrantadas o bien aportar pruebas de que ello ocurrió en el caso concreto. Para que el planteo de nulidad tenga verdadera consideración es preciso otorgar al vicio que se invoca un sentido material y sustancial, que se exprese en un daño real a los derechos de quien lo padece.

Es necesario explicar, que los vicios trascienden la mera formalidad para convertirse en un obstáculo real y concreto al ejercicio de un Derecho Subjetivo o a la vigencia de un presupuesto constitucional esencial.

Esa afectación material ocurre casi siempre que se viola una formalidad esencial. Ello es así por la sencilla razón de que los recaudos de garantías constitucionales que recogen nuestros códigos procesales, no son más que seguridades que se establecen a priori para evitar injusticias. Por ende la consagración de una determinada formalidad para la producción de un acto tiene como finalidad asegurar que el proceso de reconstrucción histórica de los hechos sea confiable en un grado razonablemente alto.

Entonces, la investigación falsa de un policía, o las serias irregularidades en la elaboración del sumario, no puede servir de base para dar inicio a una causa penal. No solo por el quebrantamiento formal de un conjunto de normas vinculadas con las garantías constitucionales, (debido proceso legal, la defensa en juicio, la debida administración de justicia), sino porque una investigación de este tipo es esencialmente insegura y propensa a conducir a resultados injustos.

La invocación del perjuicio afectado por el acto procesal llevado a cabo, debe estar acompañado de un planteo constitucional por violación del derecho de defensa, para lo cual es útil la cita de los artículos 8 de la CADH; y 18 de la C.N

II).- En materia de Nulidades, existe una discusión clásica sobre si cualquier quebrantamiento de las formas debe conducir a la declaración de nulidad o si debe ocurrir solo en los casos en que esa sanción (nulidad) este prevista de forma expresa. Los diferentes códigos adoptan esta última tesitura, en un afán manifiesto por evitar que el simple error de un funcionario frustre definitivamente el desarrollo de un proceso penal. En el Código Procesal Penal de la provincia de Jujuy está plasmado en el artículo 220, el cual reza: “Los actos procesales serán declarados nulos cuando no se hayan ajustado a las disposiciones expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad, en especial cuando se violaran los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”.

El tema está en que se cree que la Nulidad es un problema meramente formal (técnico), y se trata de limitar su efecto frustrante del proceso a ciertos supuestos groseros a priori, sin afectar la validez de los actos que contengan el resto de los quebrantamientos formales.

El error de este criterio radica en que los vicios de forma tienen relación y vinculación con la sustancia. Las formas de los actos procesales garantizan un procedimiento confiable. Este es el resultado justo y correcto del procedimiento.

No hay un afán estético detrás de este formalismo. Hay una necesidad constitucional de asegurar procesos que reduzcan al mínimo la posibilidad de error. Por eso aparecen las formas como herramientas esenciales.

En la actualidad está en vigencia la doctrina del “numeros clausus” (en virtud de la cual, solo procede la sanción de nulidad en los casos en que ésta se encuentra expresamente establecida). Pero este sistema de números clausus no resiste un mínimo análisis constitucional. Los ordenamientos jurídicos que prevén una jerarquía normativa (por ejemplo, los arts. 28  y 31 de la C.N, colocan a la Constitución Nacional en el vértice superior de la pirámide) y consagran la operatividad de las garantías constitucionales. Entonces, cuando un acto procesal lesiona una garantía constitucional el acto es nulo por imperio de la propia Constitución.

Es importante tener en cuenta que cuando un acto viola una norma procesal generando una situación de exorbitancia funcional, nos encontramos frente a un quebrantamiento de la regla de legalidad (arts. 18 y 19 de la C.N.), que veda la realización de actos del Estado que no estén expresamente fundados en ley o bien que vedan la posibilidad de cercenar derechos subjetivos sin una base legal concreta.   El art. 221 y sus diferentes incisos, nos sirve para plantear nulidades no previstas expresamente. De este modo, toda actuación exorbitante (es decir, que exceda un límite legal) podrá ser interpretada como violatoria del art. 221.

III).- Otro factor que hay que tener en cuenta es el momento en el cual se va a plantear la Nulidad. El momento para plantear la nulidad quedara a criterio del abogado defensor, que velará por lo más conveniente con respecto a su asistido. En causas con personas detenidas, a veces es conveniente plantear la nulidad en la etapa de investigación, a los efectos de nulificar el procedimiento, y con ello conseguir la ansiada libertad. Otras veces es conveniente dejar pasar el planteo para una etapa posterior.  

En lo que respecta a este tema objeto de este ensayo, y como conclusión al mismo, traigo a colación los expedientes Nº 2456/18 caratulado “S., Q. R. p.s.a. de robo con arma de fuego en grado de tentativa”; Nº 546/18 caratulado: “Incidente de convalidación de secuestro en expte. Principal  2380/18 Tapia, robo con armas”; y Expte Nº 2506/18 caratulado: “A., L. F. p.s.a. lesiones leves agravadas por el vinculo”.

En el primero de ellos, S. fue aprehendido en flagrancia por personal policial, y a pesar de que en la causa constaba que fueron habidas la moto en la que se movilizaba S., la supuesta arma con la que intentó el atraco y las prendas de vestir que portaba al momento del hecho; lo cierto es que no obraba en el expediente el acta de requisa ni de secuestro de los mencionados elementos. Dijimos más arriba que la consagración de una determinada formalidad para la producción de un acto tiene como finalidad asegurar que el proceso de reconstrucción histórica de los hechos sea confiable en un grado razonablemente alto. Por ende, al faltar las respectivas actas  de requisa y secuestro, el sumario de prevención pierde credibilidad y deviene insanablemente nulo, puesto que las actas no son otra cosa que un resguardo de las formas que hace al respeto de las garantías constitucionales de un perseguido por el aparato estatal penal.

Igual caso, se dio en la causa “T.” en la que la Fiscalía interviniente había solicitado al Juzgado de Control la convalidación del secuestro del arma, sin que existiera el acta de secuestro de la misma.

El tercer caso “A.”, se trató de un asistido al que se lo citó a la Fiscalía interviniente a conocer causa, designar abogado defensor, y tomársele declaración indagatoria casi doce (12) días después de haber sido aprehendido, transgrediéndose flagrantemente la garantía constitucional de todo ciudadano de ser llevado ante los estrados judiciales y hacérsele conocer causa de detención dentro de  las 24 horas de ser privado de libertad.

En todos estos casos traídos a colación, la Defensoría Penal de Alto Comedero planteo la nulidad de la investigación en base a la violación de garantías constitucionales, haciéndose lugar al planteo y otorgándose la libertad inmediata de los asistidos inculpados en tales causas.

Por lo tanto, la afectación material a un derecho substancial ocurre casi siempre que se viola una formalidad esencial. Ello es así por la sencilla razón de que los recaudos de garantías constitucionales que recogen nuestros códigos procesales, no son más que seguridades que se establecen a priori para evitar injusticias. Por ende la consagración de una determinada formalidad para la producción de un acto tiene como finalidad asegurar que el proceso de reconstrucción histórica de los hechos sea confiable en un grado razonablemente alto, caso contrario el sumario deviene nulo.

Obtenido de: http://mpdpjujuy.gob.ar/nulidades-derecho-penal/